Fideicomiso y riesgo financiero

La figura del fideicomiso surge con el Derecho Romano 280 años antes de Jesucristo, el cual resultaba del pacto de fiducia o Fideicommisun, que consistía en la disposición que una persona antes de morir hacía en un testamento, en el que trasfería uno o algunos de sus bienes a otra persona de su confianza, con el fin de que ésta los administrara y entregara el producto de tal administración a una tercera persona que el testador designaba como beneficiario.  Pero es en la edad media que este es retomado y desarrollado en el Derecho Anglosajón, el cual adquiere su mayor desarrollo en Francia y llega a los países latinoamericanos a partir de los años 20.

En la década de los 60s la figura del Fideicomiso fue incorporado en los Códigos de comercio de países de América Latina y en otros a través de leyes específicas para regular la actividad fiduciaria, convirtiéndose en un instrumento de gran atracción para el desarrollo de negocios teniendo como principales promotores a los bancos. Los países de la región que mayor avance registran en el Fideicomiso son Colombia, México, Panamá, Perú, Chile, Brasil y Argentina, siendo los últimos países en incorporarlo Uruguay, en Octubre del 2003, y República Dominicana en mayo del 2011 mediante la Ley 189-11 o Ley de desarrollo de mercado hipotecario y Fideicomiso.

En términos conceptual el fideicomiso es una relación jurídica en donde una persona natural o jurídica que se denomina fideicomitente, entrega en propiedad los bienes o transmite los derechos a otra que se denomina fiduciaria para que ésta los administre y realice con ellos el cumplimiento de finalidades lícitas, determinadas y posibles; una vez que éstas sean cumplidas, destine los bienes, derechos y provechos aportados y los que se hayan generado a favor de otra persona que se denomina fideicomisario, que puede ser el propio fideicomitente.

Como figura jurídico-financiero, el fideicomiso posee múltiples características  que son las que han contribuido para que esta se convierta en un instrumento de alta relevancia y confiabilidad en el mercado financiero, entre las cuales se destacan la irrevocabilidad que impide cambios de instrucciones posteriores en contra del  objetivo del fideicomiso, el carácter exclusivo ya que establece el derecho de propiedad,  la inembargabilidad, o sea, que no puede ser embargado, la indelegabilidad que consiste en que las instrucciones contractuales deben ser cumplidas por el fiduciario y la temporalidad ya que su vigencia tiene una extensión limitada en el tiempo

En virtud de que el contrato de fideicomiso es bilateral donde participan dos partes contratantes, el fideicomitente y el fideicomisario, y debido a que el bien dado en fideicomiso es real y solemne su validez radica en el cumplimiento de las formalidades de transferencia de propiedades enmarcadas en la existencia de una escritura pública, lo que le da contundencia y credibilidad a esta operación. El fiduciario es quien recibe los bienes y/o derechos en carácter de propiedad fiduciaria con obligación de darles el destino previsto en el contrato y se convierte en el administrador de dichos activos a través de lo que se conoce como dominio fiduciario que es el derecho de carácter temporal que otorga al fiduciario las facultades necesarias sobre el patrimonio fideicometido.

Las operaciones del fideicomiso se deben efectuar bajo contrato entre el fideicomitente y la fiduciaria por  mandato de la Ley, por lo que el espíritu del Artículo 27 de la Ley 189-11 establece que las Entidades Financieras autorizadas a realizar negocios de fideicomiso en la Rep. Dom, son los Bancos Múltiples, las Asociaciones de Ahorros y Préstamos u otras entidades de intermediación financiera previamente autorizadas a esos fines por la Junta Monetaria y Personas jurídicas incorporadas en forma de sociedades de conformidad con las leyes de la República Dominicana. En tanto el Artículo 28 establece en el  literal  a) que la persona jurídica, nacional o extranjera, interesada en realizar fiducia deberá  solicitar su autorización a la Superintendencia de Valores, y en caso de ser Entidades de Intermediación Financiera el literal b) establece que se soliciten autorización a la Superintendencia de Bancos para realizar operaciones de fideicomisos, en adición a las operaciones y servicios permitidos mediante la Ley Monetaria.

Las operaciones de fideicomiso contienen un bajo nivel de riesgo, sin embargo, estos pueden presentarse mediante  un riesgo de demanda el cual consiste en la posibilidad de que se retrase o no se culmine el proyecto pactado, el riesgo social consiste en que el incumplimiento del contrato de fideicomiso afecte a un gran número de personas, familias o a la sociedad en su conjunto, riesgo de tasa de interés, cambiario e inflación y eventos externos como pueden ser el riesgo político o el riesgo inherente del mercado financiero.

El autor es Economista.